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建筑企业面临的主要法律风险
建筑企业在实务中经常面临一些法律风险,这类法律风险与建筑企业相生相伴,容易触发而且不容易控制。
一、招投标法律风险
由于各方面因素的纠缠,有些建筑企业在招投标活动中存在这样那样的违法违规行为,如围标、串标,参与对有些建设单位的领导、评审专家在招标投标过程中“围猎”,或者主动迎合一些建设单位领导、评审专家的不合法不合规的要求等等。
二、质量法律风险
由于钢筋、水泥等材料的质量把关不严,可能导致工程质量不过关;由于对劳务分包等单位的施工过程把关不严,可能导致工程质量低劣;由于质量检测技术标准把关不严,可能导致工程质量事件发生;由于质量管理体系执行不严格,可能导致工程质量问题发生。一旦达不到相关行业的工程质量标准,可能导致质量事故甚至违反法律的规定,前些年出现的“豆腐渣”工程、“楼脆脆”、“楼倒倒”等事件就让很多企业受到了严厉的处罚。
三、违法分包法律风险
无论是《建筑法》《招标投标法》,还是住房和城乡建设部、交通运输部、水利部等国家部委都对违法分包进行了明确规定;同时,因为建筑行业分级分类非常多,各类专业分包、劳务分包资质之间严格区分(目前进行的取消劳务分包资质的试点就较好解决了一些问题),这使得建筑行业的违法分包很难划分也很难杜绝。趋向于集约管控、多元化发展的大型建筑企业,在建筑产业工人队伍的建设上是存在一定短板的,因而,比较容易在工程项目管理中触发违法分包的法律风险。
四、贪腐和商业贿赂法律风险
党的十八大以来党风廉政建设和反腐败斗争的新常态,极大地遏制了贪腐和商业贿赂等行为。但是,不论是各级政府投资建设的工程项目,还是各种类型企业投资建设的工程项目,因为巨大的经济利益诱惑,或者建筑企业自身的管理漏洞,致使少数企业或者员工仍然抱着侥幸心理铤而走险,贪腐和商业贿赂的案件仍然时有发生,使得建筑企业面临的法律风险也非常大。
重视程度越来越高的法律风险
近年来,这几类风险随着法律和政策要求越来越严,愈发受到相关监管的重视。
一、安全法律风险
近年来,各地政府对安全事故的处罚力度越来越严,这些日趋严格的安全管理政策,使建筑企业更加重视施工现场的安全管理,避免面临严厉的处罚,使企业陷入困境。
二、环境保护法律风险
以往习惯了粗放式施工管理的一些建筑企业,可能出现环境保护方面违法违规;还有些企业在进场施工前,对于草地、林地、耕地、水源地、自然保护区等方面的环境保护政策不掌握不熟悉,有些许可证等手续未依法合规办理就进场施工,特别容易受到行政处罚和信用惩戒。
三、知识产权法律风险
近年来,国家关于知识产权方面的法律修正和调整特别快,尤其是涉及2020年对专利权、著作权等方面的法律中的有关罚则的修改,处罚更重,一些建筑企业一方面不太重视自身知识产权的保护,另一方面也不太尊重他人的知识产权,很容易面临法律风险。
建筑企业主要的合规管理策略
一、健全企业合规管理体系
1.健全制度体系
建筑企业应当尽快制定合规管理办法、合规风险清单、合规管理指引等规章制度体系,使合规管理制度体系覆盖自身工作需要。从事境外工程建设的建筑企业更是应该重视合规制度体系的建设,以免制度体系缺失使自身陷入不利境地。另外,国内建筑企业应该注意避免在规章制度建立健全的过程中,提出超过自身和员工能够有效执行的规章制度要求,使制度“看上去很美”。
2.健全组织体系
建筑企业应当应当成立合规管理委员会,在董事会的领导下开展合规管理各项工作。任命首席合规官,具体负责合规管理工作。应当在各层级组织和职能部门中配备兼职的合规管理人员,做好业务工作的第一道防线的合规管理。还应当成立负责合规管理工作的职能部门,配置专职的合规管理人员,这是第二道合规管理防线,起着非常重要的合规监督管理作用。作为第三道防线的监督、审计部门(国有企业还有纪检部门)在合规管理中的监督作用也非常重要。
3.构建预警体系
根据合规风险清单,做好风险产生可能性和风险影响力大小的预判,并制定切实可行的合规风险预防措施,编制合规风险预警方案。
一、开展合规风险识别与评估
一是全方位梳理合规风险清单。建筑企业应该重点从企业、职能部门、项目三个层面,全方位梳理各项工作中可能存在的合规风险,形成合规风险清单,重点梳理前述招投标、质量管理、违法分包、贪腐和商业贿赂、安全管理、环境保护和知识产权等方面存在的合规风险清单,并确定其重大程度,前瞻性地做好风险防控措施的研究。
二是多视角识别合规风险。建筑企业应该根据梳理出来的合规风险清单,定期(一般一个季度或半年)通过业务部门、法务合规部门、监督审计部门三道防线开展合规风险识别,可以按照企业管理职能横向进行梳理,也可以按照企业管理层级纵向进行梳理。将一定时期内需要关注的合规风险加以识别,尤其要识别重大风险。
三是多元化评估合规风险。建筑企业可以由内部三道防线采取定性和定量相结合的方式对识别出的风险进行评估,根据研判分析结果做好应对准备。也可以借助外部力量,通过外部审计、管理咨询和风险评价机构对企业自身存在的合规风险进行评估,做好应对预案。
二、妥善做好合规风险应对
1.清晰梳理合规要求
定期梳理国家的法律法规、政府政策、国际管理和国际公约,行业协会组织的行业标准和规范,形成合规管理要求的清单;更为细致的是,安排所在地分(子)公司和在建项目不定期收集和上报所在地的政策变化情况,通过规章制度信息系统滚动更新。
2.积极开展合规培训
建筑企业应该根据梳理形成的合规要求,及时做好新的合规要求的培训,不断增强全体员工的合规意识和合规风险应对能力。
3.加强合规队伍建设
建筑企业应该按照不相容职务分离原则,根据项目点多线长、流动分散的客观情况,选聘、培养各层级专兼职相结合的合规管理队伍,形成分布广泛的合规管理团队,便于及时发现和处置合规风险。
三、建设合规管理长效机制
1.做好“人防”—认真开展合规承诺。
建筑企业可以根据领导干部、重点区域、重点岗位和普通风险岗位分级分类开展合规承诺,全体员工根据自身的工作职责开展合规承诺,做到自警自励;企业也做好合规承诺,接受客户、社会和利益相关方监督。
2.做好“技防”—建设风险预警系统。
建筑企业既可以充分利用现有信息系统做好风险预警系统的设计优化;也可在企业推进数字产业化和产业数字化过程中,做好合规与风险控制系统在企业数字化、信息化过程中的内嵌,不断运用现代信息技术筑牢企业合规风险管理的“防火墙”和“隔离门”。
3.做好“业防”—筑牢三道合规防线。
建筑企业业务部门、合规与风险管理部门和监督、审计(国有企业还有纪检部门)三道防线缺一不可,各自职责范围内的合规管理均不可或缺。
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建筑设计作品不是建筑实用功能的随机罗列,更不是毫无智力的创造,它是融入了设计者思想观念的作品,具有独创性和美学价值。文章将运用概念法学的相关原理,全面梳理建筑设计作品上的知识产权,并通过比较分析,探索出对建筑设计作品的最佳保护方式。
纵观建筑设计领域法律保护的现状,无论是相关的法条、案例判决还是理论研究都是少之又少,它仍是知识产权中最薄弱的环节。我国《著作权法》第三条明确对建筑作品的著作权进行确认,但《商标法》和《专利法》对此未做明确规定,鉴于明确建筑设计作品的保护方式是保护权利的前提,因此有必要对建筑设计作品上的权利内容进行深刻剖析。同时,当前国家大力提倡创新,完善建筑设计作品的法律保护是激励创新的重要保障,理应受到社会和学者的关注。
一、著作权视野下的建筑设计作品
著作权权上的建筑设计作品,不仅要具有功能性,经过人类劳动,还要有一定的独创的美学价值。刘春田教授指出“尽管我国现行著作权法将工程设计图,产品设计图列为保护对象,但保护范围仅限于‘图纸’而未延伸及工程和产品本身”,这说明我国司法实践保护建筑的建筑作品是已完成的建筑物。国际上做法与我国却大不相同,1971年修订的《伯尔尼公约》在第2条中明确表示,“建筑设计图、草图和造型作品也属于建筑作品”。王迁教授在谈论著作权中的复制权时,也指出按照建造图纸建造建筑作品的行为就是著作权的复制行为。即在图纸和建筑物都具有独创性的基础上,建筑设计图纸上有两个著作权:一是图纸本身的著作权;二是设计图纸指向的建筑物的著作权。
还有学者认为,工业设计图纸和模型乃至建筑物和实物产品,虽然各自的最终表现不同,但相互之间显然存在着一一对应的同构同形关系,这种关系使得图纸、模型和实物之间可以相互转换,互为表现形式,它们都是工业设计人的智力创作成果,理所当然应同等保护。但是上述结论的得出是建立在偷换概念的基础上,在数学逻辑中,因为A=B,B=C,所以A=C,这是举世公认的定理,但在法律逻辑中却不一定成立。的确,建筑物和建筑设计图纸是作者同一思想情感的两种独创性表达,它们构成一一对应的关系,但它们绝不能等同,因为著作权保护的是已经完成的作品而非思想观念,思想和作品是分离的,当以图纸的方式表达的时候,对其著作权保护只能止于图纸,因为建筑物作品还没有完成。
虽然建筑设计图最终可能成为实实在在的建筑作品,但也只是可能,我们并不能保证按照建筑设计图纸建造的建筑作品就能与图纸上画出来的作品完全保持一致,受现实条件的影响,我们也不能保证建筑图纸上的作品就一定能在实践中实现,因为实践中对设计图修改是十分常见的情况。其次,如果将建筑设计图纸与建筑物本身混为一谈,很容易导致对图纸无端附加了图纸权利之外的权利,因为建筑设计图纸的表达毕竟相对抽象,不同的人有不同的理解,这使得对建筑设计图纸著作权的审查成为仁者见仁智者见智的事情,这对保护建筑设计图纸作者的权利来说,存在极大风险,而且对一张设计图纸进行两个方面的独创性和美学价值进行审查而不混同,这本身也很难做到。另外,从公共利益的角度考量,如果作者仅创作建筑设计图纸发表发行,却从不将图纸真正用于建造,我们仍然对其进行保护的话,这会形成垄断,限制其他人的竞争,合理利益无人使用,这是对资源的浪费,对整个社会而言也是一种损害。
二、商标法视野下的建筑设计作品
2001年,我国《商标法》就规定三维标志可作为商标的可视性标志,那么在建筑设计作品上是否具有实现的可能性呢?作为商品或者服务的标记,商标一个重要的功能就是识别功能,建筑设计作品如果能够对其他建筑设计作品相区分,具有显著性,是可以申请成为商标的。早在1937年,第六巡回法院在白塔连锁公司(WhiteTowerSystem,Inc.)诉白色城堡饮食连锁公司(WhiteCastleSystemofEatingHousesCorp.)一案中就指出被告在相同地理区域,用一个白色城堡模型,是为了搭原告的“便车”,利用他人商标上的商誉获得利益,是侵犯商标权的行为。
美国已有很多建筑物作为商标登记,诸如:麦当劳建筑、花旗集团大厦、洛克菲勒广场、帝国大厦等,不过他们都是以服务商标注册,那建筑设计作品作为商品类商标注册是否可行呢?2017年最新发布的《商标审查及审理标准》中规定对立体商标的显著性审查就包括商品本身的立体形状。法国的吉百利公司生产的带有“槽形”的巧克力就是商品本身的立体外形作为立体商标的第一例,中国法院也曾对Zippo公司旗下的一款打火机判决授予立体商标(见图1),在艾默生电气公司“三叶草”立体商标案中,北京市高级人民法院表示“商标与商品完全重合,虽然原则上不具有可以作为商标注册的显著特征,除非能够证明,该三维标志已经通过使用使消费者能够通过它来识别商品的提供者”。
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